申請人：廣州市花都區(qū)獅嶺某某雪糕店。

　　被申請人：廣州市花都區(qū)市場監(jiān)督管理局。

　　地址：廣州市花都區(qū)新華街花城南路2號。

　　法定代表人：黃智慧，職務(wù)：局長。

　　申請人不服被申請人于2022年2月17日作出的穗花市監(jiān)處字[2022]87號《行政處罰決定書》，向本府申請行政復(fù)議，本府依法予以受理，現(xiàn)已審查終結(jié)。

　　申請人請求：

　　請求撤銷被申請人作出的穗花市監(jiān)處字[2022]87號《行政處罰決定書》。

　　申請人稱：

　　2022年3月18日，申請人收到被申請人的《行政處罰決定書》穗花市監(jiān)處字[2022] 87號，對申請人作出：1、沒收違法所得 550元;2、罰款75000元的行政處罰。

　　申請人認(rèn)為，根據(jù)事實(shí)情況及被申請人調(diào)查確認(rèn)，導(dǎo)致該批“格林斯瑞紅豆老冰棍”（生產(chǎn)日期：2021年8月18日)菌落總數(shù)、大腸菌群項(xiàng)目不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)。系因運(yùn)輸環(huán)節(jié)中不符合產(chǎn)品儲存運(yùn)輸條件“-22℃以下貯存”造成，應(yīng)是違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十三條：食品生產(chǎn)經(jīng)營應(yīng)當(dāng)符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并符合下列要求：(六）貯存、運(yùn)輸和裝卸食品的容器、工具和設(shè)備應(yīng)當(dāng)安全、無害，保持清潔，防止食品污染，并符合保證食品安全所需的溫度、濕度等特殊要求，不得將食品與有毒、有害物品一同貯存、運(yùn)輸?shù)囊?guī)定，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百三十二條：違反本法規(guī)定，未按要求進(jìn)行食品貯存、運(yùn)輸和裝卸的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理等部門按照各自職責(zé)分工責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，并處一萬元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證之規(guī)定，給予申請人“警告”行政處罰。

　　眾所周知，運(yùn)輸環(huán)節(jié)與生產(chǎn)制造環(huán)節(jié)屬兩個(gè)不同領(lǐng)域，且申請人已經(jīng)盡到了法律規(guī)定之進(jìn)貨檢查義務(wù)，被申請人在 事實(shí)、法律依據(jù)清楚的情況下依舊按照《中華人民共和國食 品安全法》第一百二十四條向申請人進(jìn)行沒收違法所得550 元、罰款75000元屬法律適用錯(cuò)誤行為。據(jù)此，懇請依法撤銷被申請人此次具體行政行為。

　　被申請人答復(fù)稱：

　　一、認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分

　?。ㄒ唬┬畔碓醇艾F(xiàn)場檢查情況

　　2021年8月31日，廣東省市場監(jiān)督管理局委托廣州海關(guān)技術(shù)中心對廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店經(jīng)營的“紅豆老冰棍”（生產(chǎn)日期2021-8-18，生產(chǎn)者：東莞市某某食品有限公司）進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)。經(jīng)檢驗(yàn)，上述食品菌落總數(shù)、大腸菌群項(xiàng)目不符合GB 2759-2015 《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 冷凍食品和制作料》要求，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。被申請人于2021年9月27日向廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店送達(dá)《檢驗(yàn)報(bào)告》（No:21SP03722），經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，報(bào)告中所示不合格食品“格林瑞斯紅豆老冰棍”（規(guī)格：78克/袋，生產(chǎn)日期：2021年08月18日）”是由申請人在2021年8月26日供貨的。

　　2021年10月12日，被申請人對申請人進(jìn)行現(xiàn)場檢查。在該店冷柜、冷庫中有其它批次“格林瑞斯紅豆老冰棍”（規(guī)格：78克/袋）貯存，未發(fā)現(xiàn)上述同批次不合格食品。申請人的店長龔某某現(xiàn)場配合檢查，承認(rèn)上述不合格食品是其銷售給廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店。為查清事實(shí)，被申請人于2021年10月15日決定立案。

　　（二）事實(shí)的認(rèn)定及調(diào)查情況

　　經(jīng)調(diào)查，被申請人于2021年8月24日從生產(chǎn)廠家東莞市某某食品有限公司購進(jìn)了50件“格林瑞斯紅豆老冰棍”（生產(chǎn)日期：2021年8月18日，規(guī)格型號：78克/袋），每件含有50袋，進(jìn)貨價(jià)是14元/件，折合0.28元/袋，銷售單價(jià)是25元/件，折合0.5元/袋。除2021年8月26日銷售給廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店1件之外，其余已全部銷售完畢,無法召回。因此被申請人認(rèn)定，申請人銷售不合格產(chǎn)品的貨值金額為1250元，違法所得為550元。

　　申請人可以提供生產(chǎn)廠家東莞市某某食品有限公司的《營業(yè)執(zhí)照》和《食品生產(chǎn)許可證》以及上述批次“格林瑞斯紅豆老冰棍”（規(guī)格：78克/袋，生產(chǎn)日期：2021年08月18日）”的《東莞市某某食品有限公司產(chǎn)品出廠檢驗(yàn)報(bào)告》、進(jìn)貨單據(jù)備查。

　　被申請人于2021年10月28日發(fā)函至東莞市市場監(jiān)督管理局對生產(chǎn)廠家東莞市某某食品有限公司有關(guān)情況進(jìn)行協(xié)查，核實(shí)其資質(zhì)、與申請人的業(yè)務(wù)往來情況和隨貨向申請人提供相關(guān)送貨單據(jù)及出廠檢驗(yàn)證明材料的情況。復(fù)函顯示，東莞市某某食品有限公司為合法有資質(zhì)的食品生產(chǎn)企業(yè)，持有《營業(yè)執(zhí)照》和《食品生產(chǎn)許可證》，與申請人確有業(yè)務(wù)往來。東莞市某某食品有限公司承認(rèn)隨貨提供給申請人“格林瑞斯紅豆老冰棍”（生產(chǎn)日期：2021年8月18日，規(guī)格型號：78克/袋）的《東莞市某某食品有限公司銷售單》（單號：XS00000042）和產(chǎn)品出廠檢驗(yàn)報(bào)告，但是，上述食品被檢不合格是申請人的運(yùn)輸條件達(dá)不到要求所導(dǎo)致的。

　　二、法律適用正確、自由裁量得當(dāng)

　　申請人經(jīng)營菌落總數(shù)、大腸菌群項(xiàng)目不符合GB 2759-2015《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 冷凍飲品和制作料》要求的“格林瑞斯紅豆老冰棍”的行為涉嫌違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第（十三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款和第二款的規(guī)定予以處罰。結(jié)合申請人銷售的不合格食品“格林瑞斯紅豆老冰棍”檢測不合格的原因由申請人運(yùn)輸條件不當(dāng)導(dǎo)致，且購進(jìn)的50件不合格食品已銷售完畢，無法召回的情況。其行為符合《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第七條“不具備法律、法規(guī)、規(guī)章及本規(guī)定規(guī)定的不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、從重行政處罰情形的，應(yīng)當(dāng)給予一般行政處罰”的規(guī)定，被申請人擬對申請人作如下一般處罰：1、沒收違法所得550元；2、罰款75000元。（罰沒合計(jì)75550元）。

　　被申請人于2021年12月28日向申請人發(fā)出《行政處罰聽證告知書》告知申請人，擬對其作出的上述處罰。申請人于2021年12月29日向被申請人提出聽證申請，被申請人于2022年1月11日依法召開該案聽證會。在會上，申請人承認(rèn)涉案食品不合格是因其運(yùn)輸不當(dāng)導(dǎo)致的，提出：一是申請人已按要求履行查驗(yàn)義務(wù)，符合《食品安全法》第一百三十六條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以免于處罰。二是申請人運(yùn)輸不當(dāng)導(dǎo)致涉案食品不合格，應(yīng)該依據(jù)《食品安全法》第一百三十二條的規(guī)定處理。三是申請人首次違法，且非主觀故意，且積極配合調(diào)查，應(yīng)從輕處罰或免于處罰。聽證爭議的焦點(diǎn)：法律適用是否恰當(dāng)。

　　經(jīng)雙方質(zhì)證，被申請人認(rèn)為申請人經(jīng)營的食品不合格是經(jīng)抽樣檢驗(yàn)后確定的事實(shí)，該行為違反了《食品安全法》第三十四條第十三項(xiàng)的規(guī)定，而該食品不合格的原因是由于申請人運(yùn)輸不當(dāng)造成的，該行為違反了《食品安全法》第三十三條第一款第六項(xiàng)的規(guī)定。因申請人上述兩種行為有牽連、相互吸收，根據(jù)《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第十八條第二款的規(guī)定：“當(dāng)事人同時(shí)存在兩個(gè)或以上有牽連、相互吸收關(guān)系的違法行為，并案處理，按數(shù)行為中法定處罰最重的行為給予行政處罰并可從重處罰”的規(guī)定，被申請人對申請人涉嫌銷售不合格食品的違法行為依據(jù)《食品安全法》第一百二十四條第一、二款的規(guī)定，對申請人予以處罰，證據(jù)充分、事實(shí)清楚、程序合法、處罰恰當(dāng)，對申請人提出的意見不予支持。被申請人于2022年2月17日作出《行政處罰決定書》對申請人作如下處罰：1、沒收違法所得550元；2、罰款75000元。（罰沒合計(jì)75550元）。

　　綜上所述，被申請人對申請人作出的行政處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，自由裁量得當(dāng)，適用法律正確，已經(jīng)充分考慮到申請人的實(shí)際情況，合法合理。

　　三、程序合法

　　被申請人于2021年10月8日收到案件線索，于2021年10月12日對申請人進(jìn)行檢查，于2021年10月15日決定立案調(diào)查，符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第十八條第一款的規(guī)定。該案于2022年1月12日經(jīng)分管局領(lǐng)導(dǎo)同意延期三十日。

　　被申請人于2021年12月28日向申請人送達(dá)《行政處罰聽證告知書》。申請人于2021年12月29日向被申請人提出聽證申請，被申請人于2022年1月11日依法召開該案聽證會，于2022年1月21日作出聽證會結(jié)論。根據(jù)《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第六十四條第二款的規(guī)定，聽證會期間24日不計(jì)入案件辦理期限。

　　被申請人于2022年2月17日作出《行政處罰決定書》，并于2022年3月17日向申請人郵寄送達(dá)《行政處罰決定書》。以上執(zhí)法程序符合《市場監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第五十七條、五十八條和《中華人民共和國行政處罰法》第四十四條、四十五條、六十三條的規(guī)定。

　　綜上所述，被申請人在處理申請人經(jīng)營不合格食品案過程中，積極履行法定職責(zé)，事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)確鑿，適用法律準(zhǔn)確，辦案程序合法，自由裁量恰當(dāng)，以上事實(shí)充分證明被申請人作出的行政處罰決定是正確的。為維護(hù)法律法規(guī)的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，請求廣州市花都區(qū)人民政府維持被申請人的處罰決定并駁回申請人的請求。

　　本府查明：

　　2021年8月31日，廣東省市場監(jiān)督管理局委托廣州海關(guān)技術(shù)中心對廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店經(jīng)營的“紅豆老冰棍”（生產(chǎn)日期2021-8-18，生產(chǎn)者：東莞市某某食品有限公司，以下簡稱“涉案產(chǎn)品”）進(jìn)行抽樣檢驗(yàn)。2021年9月17日，廣州海關(guān)技術(shù)中心出具《檢驗(yàn)報(bào)告》（No:21SP03732），檢驗(yàn)結(jié)論為：涉案產(chǎn)品菌落總數(shù)、大腸菌群項(xiàng)目不符合GB 2759-2015 《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 冷凍食品和制作料》要求，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。2021年9月27日，被申請人向廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店送達(dá)《檢驗(yàn)報(bào)告》（No:21SP03732），其對檢驗(yàn)結(jié)論無異議，不申請復(fù)檢。2021年10月8日，被申請人對廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店的經(jīng)營者曾某某進(jìn)行詢問調(diào)查，其稱涉案產(chǎn)品是由申請人在2021年8月26日供貨的。

　　2021年10月12日，被申請人對申請人營業(yè)場所進(jìn)行現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)其冷柜、冷庫中有其它批次的涉案產(chǎn)品，未發(fā)現(xiàn)上述同批次不合格食品，同時(shí)發(fā)現(xiàn)其銷售涉案產(chǎn)品給廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店的銷售記錄，遂向其開具《詢問通知書》。

　　2021年10月18日，被申請人對申請人的店長龔某某進(jìn)行詢問調(diào)查，其承認(rèn)涉案產(chǎn)品系其銷售給廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店的，系其于2021年8月24日從生產(chǎn)廠家東莞市某某食品有限公司采購，共購進(jìn)50件，每件含有50袋，進(jìn)貨價(jià)是14元/件，0.28元/袋，銷售單價(jià)是25元/件，0.5元/袋。除2021年8月26日銷售給廣州市花都區(qū)獅嶺某某商店1件之外，其余已全部銷售完畢，并現(xiàn)場提供了2021年8月24日的票據(jù)、產(chǎn)品出廠檢驗(yàn)合格證明和生產(chǎn)廠家東莞市某某食品有限公司的《營業(yè)執(zhí)照》、《食品生產(chǎn)許可證》復(fù)印件等資料予以佐證。

　　2021年10月28日，被申請人向東莞市市場監(jiān)督管理局發(fā)出《協(xié)助調(diào)查函》，核實(shí)生產(chǎn)廠家東莞市某某食品有限公司資質(zhì)、與被申請人業(yè)務(wù)往來情況和隨貨，向申請人提供相關(guān)送貨單據(jù)及出廠檢驗(yàn)證明材料的情況。東莞市市場監(jiān)督管理局2021年11月17日的復(fù)函顯示，東莞市某某食品有限公司為合法有資質(zhì)的食品生產(chǎn)企業(yè)，持有《營業(yè)執(zhí)照》和《食品生產(chǎn)許可證》，與被申請人確有業(yè)務(wù)往來。東莞市某某食品有限公司承認(rèn)隨貨提供給廣州市花都區(qū)獅嶺某某雪糕店“格林瑞斯紅豆老冰棍”（生產(chǎn)日期：2021年8月18日，規(guī)格型號：78克/袋）的《東莞市某某食品有限公司銷售單》和產(chǎn)品出廠檢驗(yàn)報(bào)告，并指出申請人送貨的車輛不符合涉案“格林瑞斯紅豆老冰棍”的貯藏運(yùn)輸條件。

　　2021年12月8日，被申請人作出穗花市監(jiān)聽字〔2021〕312號《行政處罰聽證告知書》，并于2021年12月28日直接送達(dá)給申請人。2021年12月29日，申請人提出聽證申請，被申請人于2022年1月11日召開聽證會。聽證會上，申請人及其委托代理人承認(rèn)涉案產(chǎn)品被檢不合格的原因是運(yùn)輸過程中運(yùn)輸車出現(xiàn)了問題，延誤了兩個(gè)小時(shí)運(yùn)輸，冷鏈?zhǔn)г斐傻摹?/p>

　　2022年1月12日，被申請人作出延長案件辦理期限審批，延長辦理期限30天。

　　2022年2月17日，被申請人作出穗花市監(jiān)處字〔2022〕87號《行政處罰決定書》，責(zé)令申請人改正銷售不合格食品的行為，并處以“1、沒收其違法所得550元；2、罰款75000元（1、2項(xiàng)罰沒款共計(jì)75550元）”的行政處罰，并于2022年3月15日郵寄送達(dá)給申請人。申請人對上述行政處罰決定不服，向本府提起行政復(fù)議。

　　以上事實(shí)有食品安全抽樣檢驗(yàn)抽樣單（非網(wǎng)絡(luò)）、《食品安全監(jiān)督抽檢檢驗(yàn)報(bào)告》（No:21SP03732）、現(xiàn)場筆錄、證據(jù)復(fù)制（提取）單、詢問通知書、詢問筆錄、東莞市某某食品有限公司食品生產(chǎn)許可證、營業(yè)執(zhí)照、銷售清單、產(chǎn)品出廠檢驗(yàn)報(bào)告、立案審批表、《協(xié)助調(diào)查函》及其復(fù)函、申請人食品經(jīng)營許可證及營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書及身份證復(fù)印件、行政處罰聽證告知書、聽證申請書、聽證筆錄、行政處罰決定書及送達(dá)回執(zhí)等相關(guān)證據(jù)為證。      

　　本府認(rèn)為：

　　綜合在案證據(jù)，可以認(rèn)定申請人存在經(jīng)營銷售不合格食品的違法行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第三十四條第一款第（十三）項(xiàng)“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品：……（十三）其他不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品?！钡囊?guī)定，被申請人根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百二十四條第一款“ 違反本法規(guī)定，有下列情形之一，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門沒收違法所得和違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證：……”、第二款“除前款和本法第一百二十三條、第一百二十五條規(guī)定的情形外，生產(chǎn)經(jīng)營不符合法律、法規(guī)或者食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品、食品添加劑的，依照前款規(guī)定給予處罰。……”的規(guī)定，對申請人作出“1、沒收其違法所得550元；2、罰款75000元（1、2項(xiàng)罰沒款共計(jì)75550元）”的行政處罰合法有據(jù)。

　　本案中，申請人認(rèn)為涉案產(chǎn)品之所以檢驗(yàn)不合格系因運(yùn)輸環(huán)節(jié)中不符合產(chǎn)品儲存運(yùn)輸條件“-22℃以下貯存”造成，應(yīng)適用《中華人民共和國食品安全法》第三十三條和第一百三十二條，應(yīng)作出警告處罰，但申請人在明知涉案產(chǎn)品運(yùn)輸途中存在延誤運(yùn)輸兩個(gè)小時(shí)，冷鏈?zhǔn)У那闆r下，仍然罔顧食品變質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)，而心存僥幸繼續(xù)銷售，導(dǎo)致涉案產(chǎn)品全部銷售完畢無法召回的后果，其行為已同時(shí)構(gòu)成未按要求進(jìn)行食品貯存、運(yùn)輸以及經(jīng)營銷售不合格食品兩個(gè)違法行為。被申請人依據(jù)《廣州市市場監(jiān)督管理部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第十八條第二款“當(dāng)事人同時(shí)存在兩個(gè)或以上有牽連、相互吸收關(guān)系的違法行為，并案處理，按數(shù)行為中法定處罰最重的行為給予行政處罰并可從重處罰”之規(guī)定，擇一重處，作出上述涉案行政處罰，依法有據(jù)，并無不當(dāng)。

　　被申請人在案件辦理過程中，履行了立案、調(diào)查取證、行政處罰事先告知、聽證告知、作出行政處罰決定等程序，符合相關(guān)法律規(guī)定。但被申請人于2022年2月17日作出涉案行政處罰，卻于2022年3月15日才郵寄送達(dá)給申請人，違反了《中華人民共和國行政處罰法》第六十一條的規(guī)定，　屬程序瑕疵，但該瑕疵對申請人的權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，本府予以指出，被申請人應(yīng)在今后工作中進(jìn)行改正。

　　綜上，申請人請求撤銷涉案行政處罰，理據(jù)不足，本府不予支持。

　　本府決定：

　　根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，維持被申請人于2022年2月17日作出穗花市監(jiān)處字〔2022〕87號《行政處罰決定書》。

　　申請人如不服本決定，可以在收到本《行政復(fù)議決定書》之日起15日內(nèi)，依法向有管轄權(quán)的人民法院起訴。

　　本件與原件核對無異

二〇二二年七月十四日